| На рассмотрении ГД. Заключение Экспертного совета |  |
 |
 |
|---|
З А К Л Ю Ч Е Н И Е
на проект федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О концессионных соглашениях" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"( № 232135-5), внесенный депутатами Государственной Думы О.В. Морозовым, Г.Я. Хором, А.Б. Коганом, А.И. Голушко, Н.А. Ермаковой, В.В. Пановым, А.В. Терентьевым
Экспертный совет по законодательству о государственно-частном партнерстве Комитета Госдумы по экономической политике и предпринимательству (далее – «Экспертный Совет») рассмотрел проект федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О концессионных соглашениях" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее – «Законопроект»).
В настоящее время в РФ существует острая необходимость реконструкции, модернизации и развития общественной инфраструктуры. В качестве одного из основных инструментов для реализации данной задачи Правительство РФ выделяет государственно-частное партнёрство (далее – «ГЧП»).
Внесение изменений в существующее законодательство, в том числе в Закон о концессиях, поможет сократить или полностью устранить существующие риски, препятствующие эффективному развитию российской экономике с использованием механизмов ГЧП.
Согласно Пояснительной записке к Законопроекту, основная идея Законопроекта заключается в упрощении процедуры заключения концессионных соглашений в сфере деятельности организаций коммунального комплекса.
В связи с вышеизложенным Экспертный совет в целом поддерживает концепцию Законопроекта.
Экспертный совет также считает необходимым принятие мер для достижения вышеназванных целей и поддерживает идею о необходимости внесения изменений в действующий Закон о концессиях и иные применимые законодательные акты.
Комментарии по отдельным положениям Законопроекта
Положительные аспекты:
Положительную оценку можно дать следующим нововведениям Законопроекта (в некоторых случаях конкретные положения Законопроекта, отражающие указанные ниже идеи, требуют доработки с точки зрения юридической техники):
• обеспечение возможности заключения концессионного соглашения на сложные объекты, в состав которых входит как движимое, так и недвижимое имущество, в частности, системы коммунальной инфраструктуры;
• уточнение определения реконструкции объекта концессионного соглашения;
• установление порядка передачи концессионеру имущества, закрепленного за унитарным предприятием на праве хозяйственного ведения или на праве оперативного управления;
• обеспечение возможности заключения концессион¬ного соглашения с несколькими концедентами;
• расширение перечня способов обеспечения исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению (обеспечение возможности передачи в залог прав по концессионному соглашению);
• установление обязанностей концедента при заключении концессионных соглашений и ответственность за их нарушение; • уточнение условий заключения концессионного соглашения в части срока передачи объекта концессионного соглашения концессионеру, порядка возмещения расходов при досрочном прекращении концессионного соглашения, а также обеспечение возможности включения в условия концессионного соглашения параметров расчета цен (тарифов) в регулируемых видах деятельности;
• обеспечение возможности передачи концессионеру в аренду земельного участка, на котором располагается или будет располагаться объект концессионного соглашения, а также установления публичного сервитута в отношении земельных участков, необходимых для создания (реконструкции) объектов концессионного соглашения;
• установления особенностей изменения и прекращения концессионного соглашения в регулируемых видах деятельности;
• установление перечня существенных нарушений условий концессионного соглашения концедентом;
• установление особенностей предоставления государственных и муниципальных гарантий при реализации концессионного соглашения, связанных с его спецификой.
Тем не менее, ряд положений Законопроекта, по мнению Экспертного совета, нуждаются в существенной доработке.
Замечания к Законопроекту общего характера:
(a) Расширение возможностей по заключению концессионных соглашений по форме, выбранной сторонами
В соответствии с Законом о концессиях типовые концессионные соглашения, утвержденные Правительством РФ для различных объектов концессионных соглашений, являются обязательными. По нашему мнению, данное положение Федерального закона ограничивает право сторон заключить соглашение, исходя из общегражданского принципа о «свободе договора» (ст. 421 ГК). При этом, учитывая многообразие концессионных проектов в РФ, ни одно типовое концессионное соглашение не может в полной мере отвечать интересам всех заинтересованных сторон.
Исходя из вышеизложенного, считаем целесообразным предусмотреть в Законе о концессиях положение, согласно которому типовые концессионные соглашения имеют только рекомендательный характер.
Законопроект направлен на дальнейшую детализацию положений федерального Закона о концессиях. В ряде случаев новые нормы дополняют перечень возможных условий концессионного соглашения, но при этом не устанавливают, могут ли стороны исключить, отредактировать или дополнить такие условия. Определенность в этом вопросе имеет существенное значение при разработке концессионных соглашений по конкретным проектам и снижении рисков их успешного оспаривания.
(b) Предмет концессионного соглашения
Согласно части 1 статьи 3 действующей редакции Закона о концессиях, предметом концессионного соглашения является создание и (или) реконструкция недвижимого имущества (объекта концессионного соглашения), и осуществление деятельности с использованием (эксплуатацией) такого объекта концессионного соглашения, на основании прав владения и пользования объектом.
Данное определение предмета концессионного соглашения не отражает в достаточной степени основную суть концессий, а именно осуществление концессионером деятельности, являющейся социально-полезной и значимой для концедента. Ввиду данного обстоятельства с юридической точки зрения суть концессии сводится к имущественным отношениям, что неадекватно сказывается на применении на практике остальных норм Закона о концессиях и прочего применимого законодательства.
Считаем целесообразным дополнить Законопроект положениями о внесении соответствующих изменений в часть 1 статьи 3 Закона о концессиях.
(c) Порядок урегулирования споров, возникающих из концессионных соглашений
Требование статьи 17 Закона о концессиях о рассмотрении всех споров из концессионного соглашения на территории Российской Федерации необходимо исключить. В международной практике принято передавать споры по проектам ГЧП в независимые арбитражи третьих стран.
Замечания к отдельным положениям Законопроекта:
(d) Законопроект вносит поправки, позволяющие заключать концессионные соглашения, объектом которых является имущество, закрепленное за унитарными предприятиями на праве хозяйственного ведения или на праве оперативного управления, с последующей его перерегистрацией в течение установленного срока устанавливает порядок передачи концессионеру имущества, закрепленного за унитарным предприятием.
В случае внесения предлагаемых поправок в Закон о концессиях, необходимо будет также внести изменения в предлагаемую в Законопроекте редакцию части 4 статьи 3 Закона о концессиях, а именно, уточнить, что из правила о том, что «Объект концессионного соглашения, переданный концессионеру по концессионному соглашению, должен находиться в собственности концедента и быть свободен от прав третьих лиц» существует исключение, обусловленное статьей 15.1 Закона о концессиях.
Не ясно, почему в соответствии с предлагаемой ч. 15.1 ст. 3 Закона унитарное предприятие и учреждение могут участвовать на стороне концедента только при реализации «коммунальных» концессий.
(e) Законопроектом вносятся изменения в законодательство, позволяющие заключать концессионные соглашения с множественными концедентами. Представляется целесообразным предусмотреть для случаев заключения концессионных соглашений множественными концедентами, возможность передачи полномочий по проведению конкурса на заключение концессионного соглашения от одного концедента другому концеденту, а также от концедентов уполномоченному лицу.
Не ясно, каковы последствия для проекта, если соглашение между несколькими лицами, участвующими на стороне концедента в соответствии с предлагаемой редакцией п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона, не будет содержать всех предусмотренных законопроектом существенных условий или если в конкурсной документации эти условия будут отличаться от сформулированных в указанном соглашении. Было бы более целесообразно, если бы все договоренности сторон находили бы отражение в концессионном соглашении.
(f) Законопроект вносит уточнение порядка перемены лиц по концессионному соглашению.
В соответствии с поправками, вносимыми в ч. 2 ст. 5 Закона, уступку прав и перевод долга концессионера предлагается запретить в течение 2-х лет с даты подписания соглашения. Представляется, что это регулирование принципиально не исправляет недостатков действующего (при котором уступка запрещена до ввода объекта в эксплуатацию). Право на замену концессионера является, как правило, частью обеспечительного пакета банков и на практике востребуется в начале срока концессии, так как риски срыва проекта концессионером особенно велики в период строительства (когда концессионер несет только расходы, не получая дохода). В связи с этим запрет на уступку прав концессионера в течение 2-х лет фактически лишает банки данного обеспечения на самом опасном этапе проектов, а соответственно, приводит к их удорожанию. Такая ситуация крайне невыгодна ни государству, ни потенциальным инвесторам.
(g) Законопроект предусматривает внесение в Закон о концессиях поправок, согласно которым при передаче в залог прав по концессионному соглашению, осуществляемой по согласованию с концедентом, залогодержатель получает возможность заменить лицо по концессионному соглашению в случае неисполнения концессионером обязательств по договорам, обеспечением исполнения обязательств по которым является залог прав по концессионному соглашению (замена лица происходит по результатам конкурсного отбора, обязательным условием которого является обязательство победителя конкурса исполнять обязательства концессионера по договорам с кредиторами, обеспечением исполнения обязательств по которым является право концессионера по концессионному соглашению).
В предлагаемой редакции норма ч. 4 ст. 5 неприемлема в связи с тем, что:
• не ясен смысл ограничения ее действия только «коммунальными» концессиями. Вправе ли стороны предусмотреть аналогичное регулирование применительно к иным объектам?
• почему данным правом может быть наделен только 1 кредитор - в международной практике финансирующие концессионера организации солидарно обладают правом требовать уступки прав от концессионера и самостоятельно решают (как правило, с использованием механизмов т.н. «прямого соглашения»), какое лицо займет место концессионера;
• предполагается, что требование о замене концессионера может быть направлено кредитором концеденту только на основании решения суда или соглашения с концессионером (залогодателем). Такое положение на практике существенно затруднит реализацию кредитором своего права;
• процедура реализации права, предполагающая выбор нового концессионера на конкурсе, неадекватна: стандартной практикой любого банка является возможность самостоятельно выбирать должника - по текущей редакции, напротив, новый должник будет фактически навязан кредиторам; срок, в течение которого должен быть проведен конкурс (1 месяц) абсолютно нереалистичен; не ясно, какие последствия наступают в случае, если концеденту не удастся заключить концессионное соглашение с новым концессионером в данный срок; новый концессионер не должен нести обязательства перед кредиторами в неизменном виде и т.д.
• Предполагается, что по результатам проведения конкурса на выбор нового концессионера, права и обязанности первоначального концессионера переходят новому с момента заключения концедентом соглашения о концессии с таким новым концессионером. С учетом того, что поводом для замены концессионера является неисполнения своих обязательств первоначальным концессионером, нельзя исключить риск того, что такой первоначальный концессионер также может не исполнять своих обязанностей по концессионному соглашению, в частности, не осуществлять деятельности с использованием объекта концессии. В таком случае из-за необходимости проведения конкурса и заключения нового соглашения существует риск того, что на время таких процедур будет приостановлено оказание первоначальным концессионером таких услуг населению, как водоснабжение, отопление и т.д.
(h) Законопроект предусматривает внесение в Закон о концессиях поправок, согласно которым при досрочном расторжении концессионного соглашения законопроектом устанавливается срок, в течение которого концедент обязан возместить концессионеру стоимость созданного (реконструированного) по концессионному соглашению имущества. Данная мера позволяет концессионеру производить необходимые расходы в рамках бюджетного процесса. Если иное не предусмотрено соглашением сторон, указанные срок составляет один год, если соглашение расторгнуто по вине концессионера и три года при вине концедента.
Механизм возмещения, предусмотренный предлагаемой к внесению в Закон о концессиях ч. 5 ст. 15, не соответствует международной практике, в соответствии с которой при досрочном прекращении соглашения концессионеру возмещается размер т.н. старшего долга (senior debt), являющегося, как правило, долгом перед банками и иными независимыми от концессионера и его акционеров третьими лицами. Кроме того, в зависимости от причины прекращения в международной практике концессионер может быть уполномочен требовать уплаты ему всей или части упущенной выгоды (в том числе рассчитанной заранее), а также иных расходов в связи с проектом (например, в связи с выплатой концессионером компенсаций по расторгаемым трудовым договорам, взносов в счет обязательного социального страхования и т.д.).
(i) Законопроектом упрощается процедура передачи концессионеру в аренду земельных участков и установления в их отношении публичного сервитута, что обеспечивает возможность своевременного исполнения концессионером обязательств по строительству (реконструкции) объектов, предусмотренных концессионным соглашением.
Не очевидно, на каком основании предлагается лишить собственника земельного участка, обремененного сервитутом, права требовать от лиц, в интересах которых установлен сервитут, соразмерную плату за пользование участком. Как представляется, данная норма не в полной мере соответствует конституционному принципу всесторонней защиты права собственности.
Также представляется целесообразным предусмотреть в Законопроекте внесение изменений в Закон о концессиях, которые упростят предоставление концессионеру прав пользования такими объектами, как участки недр, водные объекты, лес, использование которых может быть необходимым для реализации концессионного соглашения.
(j) Законопроект устанавливает перечень существенных нарушений условий концессионного соглашения концедентом;
Перечень, предусмотренный Законопроектом, является закрытым, что существенно ограничивает возможности сторон при проведении переговоров по концессионному соглашению.
(k) Законопроект предусматривает внесение в Закон о концессиях поправок, согласно которым в различных положениях Закона о концессиях, регулирующих процедуру проведения конкурса, в отношении сроков, выраженных в днях, слово «рабочих» предлагается заменить на слово «календарных».
Данное изменение существенно сократит сроки, предусмотренные для различных этапов процедуры проведения конкурса на заключение концессионного соглашения. Такое сокращение сроков с практической точки зрения представляется исключительно нецелесообразным.
(l) Также законопроект уточняет порядок трансформации в концессионные соглашения договоров аренды, заключенных на долгосрочный период и предполагающих инвестиционные обязательства. Эта мера позволит перейти к более прозрачной и сбалансированной системе отношений в сферах, где в настоящее время частные операторы работают на основании договоров аренды.
Введение данного положения в Закон о концессиях абсолютно неприемлемо, поскольку оно существенно увеличит риск переквалификации соглашений о ГЧП, заключенных на основании договоров аренды, в концессионные соглашения (см. Раздел 2.2 выше). Такая переквалификация нанесёт значительный ущерб взаимным интересам сторон подобных проектов, ввиду того, что они изначально структурировались без учета положений Закона о концессиях (что объясняется тем, что данные проекты структурированы в иной форме ГЧП).
Данный риск создаст угрозу срыва таких важных для российской экономики проектов, как «Надземный Экспресс» (г. Санкт-Петербург), реконструкция и развитие Аэропорта «Пулково» (г. Санкт-Петербург), а также большое количество иных проектов, успешно реализуемых в регионах.
Председатель экспертного совета по законодательству о государственно-частном партнерстве Комитета Госдумы по экономической политике и предпринимательству
Х. М. Салихов
на проект федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О концессионных соглашениях" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"( № 232135-5), внесенный депутатами Государственной Думы О.В. Морозовым, Г.Я. Хором, А.Б. Коганом, А.И. Голушко, Н.А. Ермаковой, В.В. Пановым, А.В. Терентьевым
Экспертный совет по законодательству о государственно-частном партнерстве Комитета Госдумы по экономической политике и предпринимательству (далее – «Экспертный Совет») рассмотрел проект федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О концессионных соглашениях" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее – «Законопроект»).
В настоящее время в РФ существует острая необходимость реконструкции, модернизации и развития общественной инфраструктуры. В качестве одного из основных инструментов для реализации данной задачи Правительство РФ выделяет государственно-частное партнёрство (далее – «ГЧП»).
Внесение изменений в существующее законодательство, в том числе в Закон о концессиях, поможет сократить или полностью устранить существующие риски, препятствующие эффективному развитию российской экономике с использованием механизмов ГЧП.
Согласно Пояснительной записке к Законопроекту, основная идея Законопроекта заключается в упрощении процедуры заключения концессионных соглашений в сфере деятельности организаций коммунального комплекса.
В связи с вышеизложенным Экспертный совет в целом поддерживает концепцию Законопроекта.
Экспертный совет также считает необходимым принятие мер для достижения вышеназванных целей и поддерживает идею о необходимости внесения изменений в действующий Закон о концессиях и иные применимые законодательные акты.
Комментарии по отдельным положениям Законопроекта
Положительные аспекты:
Положительную оценку можно дать следующим нововведениям Законопроекта (в некоторых случаях конкретные положения Законопроекта, отражающие указанные ниже идеи, требуют доработки с точки зрения юридической техники):
• обеспечение возможности заключения концессионного соглашения на сложные объекты, в состав которых входит как движимое, так и недвижимое имущество, в частности, системы коммунальной инфраструктуры;
• уточнение определения реконструкции объекта концессионного соглашения;
• установление порядка передачи концессионеру имущества, закрепленного за унитарным предприятием на праве хозяйственного ведения или на праве оперативного управления;
• обеспечение возможности заключения концессион¬ного соглашения с несколькими концедентами;
• расширение перечня способов обеспечения исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению (обеспечение возможности передачи в залог прав по концессионному соглашению);
• установление обязанностей концедента при заключении концессионных соглашений и ответственность за их нарушение; • уточнение условий заключения концессионного соглашения в части срока передачи объекта концессионного соглашения концессионеру, порядка возмещения расходов при досрочном прекращении концессионного соглашения, а также обеспечение возможности включения в условия концессионного соглашения параметров расчета цен (тарифов) в регулируемых видах деятельности;
• обеспечение возможности передачи концессионеру в аренду земельного участка, на котором располагается или будет располагаться объект концессионного соглашения, а также установления публичного сервитута в отношении земельных участков, необходимых для создания (реконструкции) объектов концессионного соглашения;
• установления особенностей изменения и прекращения концессионного соглашения в регулируемых видах деятельности;
• установление перечня существенных нарушений условий концессионного соглашения концедентом;
• установление особенностей предоставления государственных и муниципальных гарантий при реализации концессионного соглашения, связанных с его спецификой.
Тем не менее, ряд положений Законопроекта, по мнению Экспертного совета, нуждаются в существенной доработке.
Замечания к Законопроекту общего характера:
(a) Расширение возможностей по заключению концессионных соглашений по форме, выбранной сторонами
В соответствии с Законом о концессиях типовые концессионные соглашения, утвержденные Правительством РФ для различных объектов концессионных соглашений, являются обязательными. По нашему мнению, данное положение Федерального закона ограничивает право сторон заключить соглашение, исходя из общегражданского принципа о «свободе договора» (ст. 421 ГК). При этом, учитывая многообразие концессионных проектов в РФ, ни одно типовое концессионное соглашение не может в полной мере отвечать интересам всех заинтересованных сторон.
Исходя из вышеизложенного, считаем целесообразным предусмотреть в Законе о концессиях положение, согласно которому типовые концессионные соглашения имеют только рекомендательный характер.
Законопроект направлен на дальнейшую детализацию положений федерального Закона о концессиях. В ряде случаев новые нормы дополняют перечень возможных условий концессионного соглашения, но при этом не устанавливают, могут ли стороны исключить, отредактировать или дополнить такие условия. Определенность в этом вопросе имеет существенное значение при разработке концессионных соглашений по конкретным проектам и снижении рисков их успешного оспаривания.
(b) Предмет концессионного соглашения
Согласно части 1 статьи 3 действующей редакции Закона о концессиях, предметом концессионного соглашения является создание и (или) реконструкция недвижимого имущества (объекта концессионного соглашения), и осуществление деятельности с использованием (эксплуатацией) такого объекта концессионного соглашения, на основании прав владения и пользования объектом.
Данное определение предмета концессионного соглашения не отражает в достаточной степени основную суть концессий, а именно осуществление концессионером деятельности, являющейся социально-полезной и значимой для концедента. Ввиду данного обстоятельства с юридической точки зрения суть концессии сводится к имущественным отношениям, что неадекватно сказывается на применении на практике остальных норм Закона о концессиях и прочего применимого законодательства.
Считаем целесообразным дополнить Законопроект положениями о внесении соответствующих изменений в часть 1 статьи 3 Закона о концессиях.
(c) Порядок урегулирования споров, возникающих из концессионных соглашений
Требование статьи 17 Закона о концессиях о рассмотрении всех споров из концессионного соглашения на территории Российской Федерации необходимо исключить. В международной практике принято передавать споры по проектам ГЧП в независимые арбитражи третьих стран.
Замечания к отдельным положениям Законопроекта:
(d) Законопроект вносит поправки, позволяющие заключать концессионные соглашения, объектом которых является имущество, закрепленное за унитарными предприятиями на праве хозяйственного ведения или на праве оперативного управления, с последующей его перерегистрацией в течение установленного срока устанавливает порядок передачи концессионеру имущества, закрепленного за унитарным предприятием.
В случае внесения предлагаемых поправок в Закон о концессиях, необходимо будет также внести изменения в предлагаемую в Законопроекте редакцию части 4 статьи 3 Закона о концессиях, а именно, уточнить, что из правила о том, что «Объект концессионного соглашения, переданный концессионеру по концессионному соглашению, должен находиться в собственности концедента и быть свободен от прав третьих лиц» существует исключение, обусловленное статьей 15.1 Закона о концессиях.
Не ясно, почему в соответствии с предлагаемой ч. 15.1 ст. 3 Закона унитарное предприятие и учреждение могут участвовать на стороне концедента только при реализации «коммунальных» концессий.
(e) Законопроектом вносятся изменения в законодательство, позволяющие заключать концессионные соглашения с множественными концедентами. Представляется целесообразным предусмотреть для случаев заключения концессионных соглашений множественными концедентами, возможность передачи полномочий по проведению конкурса на заключение концессионного соглашения от одного концедента другому концеденту, а также от концедентов уполномоченному лицу.
Не ясно, каковы последствия для проекта, если соглашение между несколькими лицами, участвующими на стороне концедента в соответствии с предлагаемой редакцией п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона, не будет содержать всех предусмотренных законопроектом существенных условий или если в конкурсной документации эти условия будут отличаться от сформулированных в указанном соглашении. Было бы более целесообразно, если бы все договоренности сторон находили бы отражение в концессионном соглашении.
(f) Законопроект вносит уточнение порядка перемены лиц по концессионному соглашению.
В соответствии с поправками, вносимыми в ч. 2 ст. 5 Закона, уступку прав и перевод долга концессионера предлагается запретить в течение 2-х лет с даты подписания соглашения. Представляется, что это регулирование принципиально не исправляет недостатков действующего (при котором уступка запрещена до ввода объекта в эксплуатацию). Право на замену концессионера является, как правило, частью обеспечительного пакета банков и на практике востребуется в начале срока концессии, так как риски срыва проекта концессионером особенно велики в период строительства (когда концессионер несет только расходы, не получая дохода). В связи с этим запрет на уступку прав концессионера в течение 2-х лет фактически лишает банки данного обеспечения на самом опасном этапе проектов, а соответственно, приводит к их удорожанию. Такая ситуация крайне невыгодна ни государству, ни потенциальным инвесторам.
(g) Законопроект предусматривает внесение в Закон о концессиях поправок, согласно которым при передаче в залог прав по концессионному соглашению, осуществляемой по согласованию с концедентом, залогодержатель получает возможность заменить лицо по концессионному соглашению в случае неисполнения концессионером обязательств по договорам, обеспечением исполнения обязательств по которым является залог прав по концессионному соглашению (замена лица происходит по результатам конкурсного отбора, обязательным условием которого является обязательство победителя конкурса исполнять обязательства концессионера по договорам с кредиторами, обеспечением исполнения обязательств по которым является право концессионера по концессионному соглашению).
В предлагаемой редакции норма ч. 4 ст. 5 неприемлема в связи с тем, что:
• не ясен смысл ограничения ее действия только «коммунальными» концессиями. Вправе ли стороны предусмотреть аналогичное регулирование применительно к иным объектам?
• почему данным правом может быть наделен только 1 кредитор - в международной практике финансирующие концессионера организации солидарно обладают правом требовать уступки прав от концессионера и самостоятельно решают (как правило, с использованием механизмов т.н. «прямого соглашения»), какое лицо займет место концессионера;
• предполагается, что требование о замене концессионера может быть направлено кредитором концеденту только на основании решения суда или соглашения с концессионером (залогодателем). Такое положение на практике существенно затруднит реализацию кредитором своего права;
• процедура реализации права, предполагающая выбор нового концессионера на конкурсе, неадекватна: стандартной практикой любого банка является возможность самостоятельно выбирать должника - по текущей редакции, напротив, новый должник будет фактически навязан кредиторам; срок, в течение которого должен быть проведен конкурс (1 месяц) абсолютно нереалистичен; не ясно, какие последствия наступают в случае, если концеденту не удастся заключить концессионное соглашение с новым концессионером в данный срок; новый концессионер не должен нести обязательства перед кредиторами в неизменном виде и т.д.
• Предполагается, что по результатам проведения конкурса на выбор нового концессионера, права и обязанности первоначального концессионера переходят новому с момента заключения концедентом соглашения о концессии с таким новым концессионером. С учетом того, что поводом для замены концессионера является неисполнения своих обязательств первоначальным концессионером, нельзя исключить риск того, что такой первоначальный концессионер также может не исполнять своих обязанностей по концессионному соглашению, в частности, не осуществлять деятельности с использованием объекта концессии. В таком случае из-за необходимости проведения конкурса и заключения нового соглашения существует риск того, что на время таких процедур будет приостановлено оказание первоначальным концессионером таких услуг населению, как водоснабжение, отопление и т.д.
(h) Законопроект предусматривает внесение в Закон о концессиях поправок, согласно которым при досрочном расторжении концессионного соглашения законопроектом устанавливается срок, в течение которого концедент обязан возместить концессионеру стоимость созданного (реконструированного) по концессионному соглашению имущества. Данная мера позволяет концессионеру производить необходимые расходы в рамках бюджетного процесса. Если иное не предусмотрено соглашением сторон, указанные срок составляет один год, если соглашение расторгнуто по вине концессионера и три года при вине концедента.
Механизм возмещения, предусмотренный предлагаемой к внесению в Закон о концессиях ч. 5 ст. 15, не соответствует международной практике, в соответствии с которой при досрочном прекращении соглашения концессионеру возмещается размер т.н. старшего долга (senior debt), являющегося, как правило, долгом перед банками и иными независимыми от концессионера и его акционеров третьими лицами. Кроме того, в зависимости от причины прекращения в международной практике концессионер может быть уполномочен требовать уплаты ему всей или части упущенной выгоды (в том числе рассчитанной заранее), а также иных расходов в связи с проектом (например, в связи с выплатой концессионером компенсаций по расторгаемым трудовым договорам, взносов в счет обязательного социального страхования и т.д.).
(i) Законопроектом упрощается процедура передачи концессионеру в аренду земельных участков и установления в их отношении публичного сервитута, что обеспечивает возможность своевременного исполнения концессионером обязательств по строительству (реконструкции) объектов, предусмотренных концессионным соглашением.
Не очевидно, на каком основании предлагается лишить собственника земельного участка, обремененного сервитутом, права требовать от лиц, в интересах которых установлен сервитут, соразмерную плату за пользование участком. Как представляется, данная норма не в полной мере соответствует конституционному принципу всесторонней защиты права собственности.
Также представляется целесообразным предусмотреть в Законопроекте внесение изменений в Закон о концессиях, которые упростят предоставление концессионеру прав пользования такими объектами, как участки недр, водные объекты, лес, использование которых может быть необходимым для реализации концессионного соглашения.
(j) Законопроект устанавливает перечень существенных нарушений условий концессионного соглашения концедентом;
Перечень, предусмотренный Законопроектом, является закрытым, что существенно ограничивает возможности сторон при проведении переговоров по концессионному соглашению.
(k) Законопроект предусматривает внесение в Закон о концессиях поправок, согласно которым в различных положениях Закона о концессиях, регулирующих процедуру проведения конкурса, в отношении сроков, выраженных в днях, слово «рабочих» предлагается заменить на слово «календарных».
Данное изменение существенно сократит сроки, предусмотренные для различных этапов процедуры проведения конкурса на заключение концессионного соглашения. Такое сокращение сроков с практической точки зрения представляется исключительно нецелесообразным.
(l) Также законопроект уточняет порядок трансформации в концессионные соглашения договоров аренды, заключенных на долгосрочный период и предполагающих инвестиционные обязательства. Эта мера позволит перейти к более прозрачной и сбалансированной системе отношений в сферах, где в настоящее время частные операторы работают на основании договоров аренды.
Введение данного положения в Закон о концессиях абсолютно неприемлемо, поскольку оно существенно увеличит риск переквалификации соглашений о ГЧП, заключенных на основании договоров аренды, в концессионные соглашения (см. Раздел 2.2 выше). Такая переквалификация нанесёт значительный ущерб взаимным интересам сторон подобных проектов, ввиду того, что они изначально структурировались без учета положений Закона о концессиях (что объясняется тем, что данные проекты структурированы в иной форме ГЧП).
Данный риск создаст угрозу срыва таких важных для российской экономики проектов, как «Надземный Экспресс» (г. Санкт-Петербург), реконструкция и развитие Аэропорта «Пулково» (г. Санкт-Петербург), а также большое количество иных проектов, успешно реализуемых в регионах.
Председатель экспертного совета по законодательству о государственно-частном партнерстве Комитета Госдумы по экономической политике и предпринимательству
Х. М. Салихов
