«Об итогах использования в 2009 году модельного регионального закона «Об участии субъекта Российской Федерации, муниципального образования в проектах государственно-частного партнерства» и предложениях по внесению в него изменений и дополнений ».

Докл.: Львов Н.В.- руководитель группы Центра ГЧП ГК «Внешэкономбанк»

I. Состояние вопроса
22 апреля 2009 года Экспертным советом по законодательству о государственно-частном партнерстве при Комитете по экономической политике и предпринимательству Государственной Думы Федерального собрания Российской Федерации (далее - Экспертный совет) был рекомендован к принятию законодательными собраниями субъектов Российской Федерации региональный модельный закон «Об участии субъекта Российской Федерации, муниципального образования в проектах государственно-частного партнерства», разработанного группой экспертов Экспертного совета (далее – Модельный закон).
Разработке проекта Модельного закона предшествовала длительная дискуссия о формах нормотворчества в сфере ГЧП с участием ведущих юридическими фирмами России, Центра государственно-частного партнерства Внешэкономбанка. В результате появилась достаточно цельная концепция, легшая в основу указанного законопроекта. В сентябре 2009 года Модельный закон был направлен руководителям законодательных и исполнительных органов власти субъектов Российской Федерации.
В настоящее время продолжается активный процесс регионального нормотворчества, регулирующего участие соответствующего субъекта Российской Федерации в государственно-частных партнерствах. К настоящему времени такими законами субъектов Российской Федерации являются: Закон Санкт-Петербурга от 25 декабря 2006 года № 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах», Закон Республики Дагестан от 1 февраля 2008 года № 5 «Об участии Республики Дагестан в государственно-частных партнерствах», Закон Республики Алтай от 5 марта 2008 года № 15-РЗ «Об основах государственно-частного партнерства в Республике Алтай», Закон Томской области от 4 декабря 2008 года № 240-ОЗ «О государственно-частном партнерстве в Томской области», Закон Республики Калмыкия от 18 декабря 2008 года № 59 - IV-З «О государственно-частном партнерстве в Республике Калмыкия», Закон Кемеровской области от 29 июня 2009 года № 79-ОЗ «Об основах государственно-частного партнерства», Закон Челябинской области от 24.09.2009 N 475-ЗО "Об участии Челябинской области в государственно-частном партнерстве», Закон Удмуртской Республики от 9 октября 2009 г. N 39-РЗ «Об участии Удмуртской Республики в государственно-частных партнерствах», Закон Ставропольского края от 12 октября 2009 г. N67-кз "О государственно-частном партнерстве в Ставропольском крае", Закон Республики Тыва от 2 ноября 2009 г. N 1552 ВХ-II "Об участии Республики Тыва в государственно-частных партнерствах", Закон Курганской области от 2 ноября 2009 г. N 495 "О государственно-частном партнерстве в Курганской области", Закон Кабардино-Балкарской Республики «О государственно-частном партнерстве Кабардино-Балкарской Республики» от 25 февраля 2010 № 15-РЗ, Закон Нижегородской области №40-03 от 11.03.2010 «О государственно-частном партнерстве в Нижегородской области», Закон Ямало-Ненецкого автономного округа от 01.03.2010 N 29-ЗАО "Об участии Ямало-Ненецкого автономного округа в проектах государственно-частного партнерства".
После рассылок текста Модельного закона (май, сентябрь 2009 года) все 9 законов принятых после апрельского заседания Экспертного совета в большей или меньшей степени учитывали его положения.
Аналогичные проекты различной степени готовности, начиная с 2009 года разрабатываются в Астраханской, Белгородской, Брянской, Воронежской, Ивановской, Калининградской, Кировской, Ленинградской, Мурманской, Самарской, Саратовской, Смоленской, Тверской, Ярославской, областях, Забайкальском и Краснодарском краях, Республике Коми, Ханты-Мансийском автономном округе, г. Москве. В адрес Экспертного совета поступили письма из 46 регионов Российской Федерации, содержащие анализ состояния проектной работы ГЧП на своих территориях, предложения по развитию федеральной и региональной законодательной базы проектов ГЧП, копии нормативных подзаконных документов, развивающих правовую базу таких проектов.
В рамках взаимодействия Экспертного совета и Центра ГЧП Внешэкономбанка были рассмотрены обращения законодательных и исполнительных органов власти Кемеровской, Курганской, Ивановской, Челябинской, Саратовской, Мурманской областей, Краснодарского края, Республики Коми (через Сенаторский клуб Совета Федерации Федерального собрания Российской Федерации) о даче отзывов на проекты региональных законов об участии в проектах ГЧП, комментариев на заключения региональных органов государственной власти на такие законопроекты.

II. Основные проблемы, подходы к их решению, предложения
Прошедший год выявил основные проблемы, связанные с формированием региональной законодательной базы государственно-частного партнерства.
1. Отрицание необходимости разработки и принятия региональной законодательной базы проектов ГЧП (Псковская область).
1.1 Основным аргументом против принятия регионального закона является положение, что федеральная нормативная правовая база является достаточной для осуществления проектов ГЧП и лишь явится источником коллизий с федеральными законами «О концессионных соглашениях», «О защите конкуренции», «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Дополнительным аргументом является дефицит средств регионального бюджета, который делает невозможным взятие областью на себя обязательств по проектам ГЧП.
1.2. Аргументом против такой позиции является наличие обширного пласта неконцессионных проектов ГЧП (ВОТ, ВОLТ, ВОО, других), принятых в мировой практике и являющихся предпочтительными для частных партнеров и их кредиторов. Федеральная законодательная база таких проектов отсутствует, предмет их не определен и не может быть определен на федеральном уровне из-за сложности трактовки понятия «государственно-частное партнерство» в широком смысле, принятой в существующей дискуссии при отсутствии массового проектного рынка. В связи с последним предлагается акцентировать неконцессионный характер проектов ГЧП, предлагаемых к регулированию Модельным законом. Возможность развития региональной законодательной базы в таких случаях определена ч.4 ст.76 Конституции Российской Федерации, закрепляющей положение о том, что вопросы, прямо не урегулированные в федеральном законодательстве, могут быть урегулированы на уровне субъекта Российской Федерации (ч. 4. ст. 76), если не имеется отсылки о том, что данный вопрос подлежит регулированию исключительно федеральным законом.
Задача регионального законодательства локализовать предметное и понятийное поле проектов ГЧП и определить основные направления развития неконцессионных форм ГЧП, отталкиваясь от необходимости привлечения частных партнеров для помощи в выполнении публично-правовыми образованиями функций, закрепленных за ними нормативными правовыми актами.
Дефицитность бюджета также не может являться аргументом против принятия закона о ГЧП и участие субъекта Российской Федерации в проектах ГЧП. Согласно мировой практике проекты ГЧП имеют значительный бюджетозамещающий эффект. Кроме финансовых обязательств существует возможность принятия на себя нефинансовых обязательств (стабильность правовой среды, облегчение процедур регистрации и оформления прав, предсказуемый тарифный режим, возможность возникновения существенной доли частного партнера в объектах капитального строительства, возможности формирования дополнительного обеспечения для кредитующей организации).
2. Признание необходимости регионального закона, но понимание его концепции, разработка и принятие, в рамках развития рамочного регионального инвестиционного законодательства (Курганская область, Ставропольский край, некоторые другие). 2.1 Характерными особенностями такого подхода являются определение ГЧП как «сотрудничество субъекта Российской Федерации с российским или иностранным юридическим или физическим лицом либо действующим без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) объединением юридических лиц в реализации социально значимых для проектов, которое осуществляется путем заключения и исполнения соглашений о государственно-частном партнерстве», а форм ГЧП как: 1) участие сторон государственно-частного партнерства в реализации инвестиционных проектов; 2) участие субъекта Российской Федерации в уставных (складочных) капиталах юридических лиц; 3) предоставление государственного имущества субъекта Российской Федерации в аренду, безвозмездное пользование, доверительное управление; 4) концессионные соглашения.
В основе такого подхода является распространение применения ГЧП на практически все формы взаимодействия публично-правовых образований и бизнеса в ходе реализации инвестиционных проектов, включая участие публично-правовых образований в качестве акционера в капитале юридического лица. Возможность такого толкование данной части определения, в том числе, позволяет характеризовать соглашение (договор) приобретения публичной стороной любой доли (долевого участия) проектного оператора как форму соглашения о ГЧП. Данное положение является спорным.
Вышеуказанное определение ГЧП также расширяет сферу применения закона на «сотрудничество…» и «социально значимые проекты» без определения последних в прилагаемом глоссарии. Последнее создает терминологическую неопределенность и путаницу. 2.2 Модельный закон однозначно привязывает проекты ГЧП к развитию общественной инфраструктуры (это соответствует мировому и лучшему отечественному опыту и позволяет локализовать проектное поле). Общественная инфраструктура и ее объекты, в свою очередь, напрямую связана с осуществлением органами государственного и муниципального управления функций по оказанию общественных услуг населению (ЖКХ, утилизация ТБО, энергоснабжение и энергоэффективность, общественный транспорт и т.д.) или законодательно закрепленными функциями государственного управления. В связи с этим исключение понятия «общественная инфраструктура» из определения ГЧП и замена его понятиями «социально значимые проекты», «инфраструктурные проекты» и является критическим и позволяет включить в контекст закона объекты, находящиеся за пределами ответственности публично-правовых образований.
2.3 Недостатки регионального рамочного законодательства в области ГЧП будут выявляться по мере осуществления на его основе проектной работы, во – первых в части дублирования уже имеющегося регионального инвестиционного законодательства, во-вторых, в части необходимости его корректировки и дополнения большим объемом подзаконных актов, конкретизирующих и определяющих порядок выполнения статьи таких законов.
3. Субъекты Российской Федерации справедливо указывают на сложность понятия «публично-правовые образования», куда наряду с субъектами Российской Федерации входят и муниципальные образования, которые согласно Конституции Российской Федерации не являются уровнем государственной власти и деятельность которых не может регулироваться напрямую региональными законами. Именно по этой причине из названия всех принятых региональных законов удалены статьи и пункты статей, накладывающие на муниципальные образования обязательства, переформатированы или удалены статьи, определяющие порядок взаимодействия субъектов Российской Федерации и муниципальных образований по организации и реализации проектов ГЧП. В тоже время в ряде законов (ЯНАО) и законопроектов (Кировская область) имеются статьи, призванные установить координацию между субфедеральными уровнями публичной власти при подготовке и реализации проектов ГЧП.
3.1 Действительно, в настоящее время законодательная практика на уровне субъектов Российской Федерации демонстрирует взаимопроникновение процессов регулирования (в первую очередь межбюджетного) на уровне субъектов Российской Федерации и местного самоуправления. Характерным примером являются законы о бюджете субъектов Российской Федерации на очередной финансовый год, устанавливающие условия и порядок предоставления межбюджетных трансфертов муниципальным образованиям, их участия в региональных долгосрочных целевых программах, нормативы «расщепляющихся» доходов, за счет которых формируется до 95% доходной части местных бюджетов.
Модельный закон не претендует на прерогативы местного самоуправления в области деятельности по организации проектов ГЧП. Его задача – связать проектную деятельность в субъектах Российской Федерации и муниципальных образованиях, находящихся на его территории, в единый процесс (на основе региональных и муниципальных концепций социально-экономического развития, типовых программ, региональных бюджетных процедур) инициирования, организации и реализации проектов, контроля за их осуществлением. В этом смысле модельный закон должен выполнять свою функцию не только в отношении региональных законопроектов, но и актов представительных органов местного самоуправления, направленных на развитие инвестиционной проектной деятельности на принципах неконцессионного ГЧП. Особенно важна данная функция в случае необходимости пакетирования муниципальных проектов в межмуниципальные программы (для «захода» в такие программы крупных инвесторов (в первую очередь – Внешэкономбанка, действующего в условиях количественных ограничений и дешевых денег институциональных инвесторов).
4.2 Задача Модельного закона предоставить публично-правовым образованиям законодательную базу для осуществления этой части проектной деятельности без нарушения положений Конституции Российской Федерации.
5. Отзывы на Модельный закон из регионов (Ивановская область, Мурманская область, других) говорят том, что в нем недостаточно разработана тема неконцессионных форм государственно-частного партнерства, на которые имеются ссылки по тексту. Это порождает к введению в законопроекты форм взаимодействия публично-правовых образований и бизнеса, размывающих представление о ГЧП до практически любых видов совместного участия в бизнесе, то есть приданию законам рамочного характера, о чем уже писалось выше. 5.1 В связи с этим предлагаем внести изменению в Модельный закон с описанием наиболее распространенных форм неконцессионного ГЧП (ВОТ, ВОLТ, неконцессионные контракты «жизненного цикла», контракты аренды, дополненные инвестиционными соглашениями и указанием того, что этот перечень не является закрытым).
6. Большие дискуссии вызывает также ст.6 Модельного закона - «Финансовое участие субъекта Российской Федерации, муниципальных образований в проектах государственно-частного партнерства». В частности, в письмах и отзывах ряда субъектов Российской Федерации высказывается сомнение в правомочности включения в Модельный закон п.8, гласящей что «Отсутствие или недостаточность средств в бюджете субъекта Российской Федерации, муниципального образования, предусмотренных в законе субъекта Российской Федерации, нормативного правового акта муниципального образования, в том числе, о бюджете субъекта Российской Федерации, муниципального образования для финансирования обязательств субъекта Российской Федерации, муниципального образования по соглашению, не является основанием для изменения или прекращения действия таких обязательств, равно как и для освобождения от ответственности за ненадлежащее их исполнение», данное положение было также исключено из ряда законопроектов и уже принятых законов.
Следует также отметить и то, что именно наличие положения увеличивает привлекательным для инвесторов и их кредиторов условий соглашений ГЧП и, в частности, Закона Санкт-Петербурга от 25 декабря 2006 года № 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах».
Материальную основу для удовлетворения требований частных партнеров помимо бюджетных в аналогичных случаях создает формирование залогового фонда, что уже предусмотрено законами ряда субъектов Российской Федерации (например - Саратовской области). В связи с последним, предлагается субъектам Российской Федерации принявшим данную статью закона в редакции Модельного рассмотреть вопрос о разработке и принятии регионального закона « О залоговом фонде субъекта Российской Федерации».
П.6 данной статьи требует формирование адекватной подзаконной базы (Методики оценки бюджетной эффективности проектов ГЧП). Предлагается учесть в дальнейшей работе.
7.По ст.7 также существуют существенные разногласия в мнениях регионов. Ряд регионов считает, что перечень объектов соглашений должен быть сведен к перечню, данному в аналогичном перечне ФЗ «О концессионных соглашениях» , другие, напротив, предлагают внести в него новые статьи.
7.1 В связи с этим следует отметить следующее: действительно, федеральное законодательство к настоящему времени частично регламентировало использование соглашений (договоров) ГЧП путем принятия Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях». Вместе с тем, следует отметить, что понятие «государственно-частное партнерство» и его нормативно-правовая база значительно шире, чем понятие «концессионные соглашения» и их нормативно-правовая база.
При этом рынок проектов ГЧП в части развития объектов общественной и инфраструктуры находится в стадии развития. Также в настоящее время только формируется реестр законодательно закрепленных полномочий органов публичной власти разного уровня. Поэтому потребности развития объектов общественной инфраструктуры могут выходить за пределы закрытого перечня.
8. По статье 8 (ее обязательной и «факультативной» части) предлагается не вносить изменений. Это связано с тем, что по мнению многих правовиков законодательно не могут регулироваться рекомендации (необязательная часть) – «факультативная» часть соглашений. Вместе с тем, многие из таких условий формируют совершенно необходимый для соглашений ГЧП контент – сбалансированность интересов публично-правовых образований (публичных партнеров), частных партнеров и кредиторов частных партнеров (а также – в перспективе – гарантов обязательств публичных партнеров).
9. Основные проблемы, существующие в региональном законодательстве и законодательных предложениях по ст.9 Модельного закона связаны, в основном, со следующими проблемами:
- привязка проектной работы к региональным стратегиям развития и перечням перспективных для структурирования в формате ГЧП проектов развития общественной инфраструктуры;
- необходимость законодательного закрепления роли государственных институтов развития, действующих на основе федеральных законов (в первую очередь – Внешэкономбанка);
- необходимость и возможность объединения проектов муниципального уровня в региональные программы с целью выставления их на конкурс регионального уровня в качестве единого проекта
9.1. Предлагается переформулировать п.6 ст.9 в части приведения ее формулировки в соответствие с конституционной нормой разделения публичной власти на государственный (субъект Российской Федерации) и негосударственный уровни (местное самоуправление). В связи с этим предлагается закрепить норму о стимулировании субъектов Российской Федерации заключения межмуниципальных соглашений и проведения на основе этих соглашений межмуниципальных конкурсов на проекты ГЧП.
9.2 Предлагается также рассмотреть вопрос о введении в статью дополнительных положений, регламентирующих информационное сопровождение процесса управления проектами, а также положением о возможности дальнейшего развития законодательной и подзаконной базы ГЧП, в том числе для реализации конкретных проектов ГЧП.
10.Статьи 10-17 предлагается оставить без изменений, так как конкурсные процедуры, описываемые в них, в целом, соответствуют принятым в иных законодательных актах, включающих в себя такие процедуры. Внесение изменений и дополнений целесообразно после обобщения практики правоприменения при их осуществлении в ходе реализации проектов ГЧП.
11. Предлагается согласиться с региональными законодателями и произвести редакцию всего текста закона с целью исключения отнесения его положений к органам местного самоуправления, включая внесение изменение названия Модельного закона (кроме статей, направленных на поощрения межмуниципального взаимодействия, направленного на «пакетирование» проектов в программы).