ЗАКЛЮЧЕНИЕ
на проект Федерального закона «Об особенностях инвестирования в инфраструктуру с использованием инфраструктурных облигаций», разработанный Федеральной службой по финансовым рынкам




Экспертный совет по законодательству о государственно-частном партнерстве Комитета Госдумы по экономической политике и предпринимательству (далее - «Экспертный совет») рассмотрел проект федерального закона «Об особенностях инвестирования в инфраструктуру с использованием инфраструктурных облигаций» (далее - «Законопроект»).

I. Введение
Необходимым условием экономического роста и повышения качества жизни является развитие и модернизация инфраструктуры. В Российской Федерации строительство и модернизация инфраструктурных проектов остро стоят на повестке дня и нуждаются в объединении возможностей государственного и частного капитала.
Одним из эффективных инструментов привлечения долгосрочного финансирования при реализации подобных проектов является выпуск инфраструктурных облигаций.
Для того чтобы инфраструктурные облигации стали универсальным инструментом, применяемым при реализации проектов в различных отраслях, различного объема финансирования и при различном распределении прав собственности на создаваемый инфраструктурный объект, необходима нормативно-правовая база, регулирующая инфраструктурные облигации, в том числе в вопросы гарантии, формата проектов, статуса эмитентов и иных нюансов, связанных со спецификой консервативных финансов.
Стратегией развития финансового рынка на период до 2020 года (утверждена Распоряжением Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2008 г. № 2043-р) отмечается необходимость внесения в законодательство Российской Федерации изменений, обеспечивающих защиту прав владельцев инфраструктурных облигаций, а также возможность инвестирования в такие облигации средств кредитных организаций, пенсионных накоплений, пенсионных резервов негосударственных пенсионных фондов и активов паевых инвестиционных фондов. В этой связи Экспертный совет приветствует идею принятия отдельного закона, регулирующего особенности и порядок выпуска и обращения инфраструктурных облигаций. Экспертный совет считает целесообразным внесение отдельных изменений и дополнений в Законопроект, суть которых излагается в настоящем заключении.

II. Существующий порядок выпуска и обращения инфраструктурных облигаций и практика его применения

В настоящее время отсутствует законодательно закрепленное определение инфраструктурных облигаций. Правоотношения, возникающие в связи с выпуском, обращением и погашением инфраструктурных облигаций регулируются Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" с изменениями и дополнениями к нему, далее – «Закон о РЦБ».
Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений, установлением гарантий прав и законных интересов сторон концессионного соглашения, регулируются Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (с изменениями от 8 ноября, 4 декабря 2007 г., 30 июня 2008 г., 17 июля 2009 г.) далее – «Закон о концессиях».
Помимо основополагающих нормативных правовых актов, указанных выше, к проектам, осуществляемым в форме концессии и обращению инфраструктурных облигаций, применяется ряд законов и подзаконных актов, в части регулирования отдельных вопросов, а именно:
- Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»;
- Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»;
- Федеральный закон от 29 июля 1998 г. N 136-ФЗ «Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг» далее – «№136-ФЗ»;
- «Положение о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг» (утв. приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 9 октября 2007 г. N 07-102/пз-н) (с изменениями от 13 ноября, 23 декабря 2008 г.) далее – «Положение».
Согласно пункту 13 статьи 3 Закона о концессиях порядок и условия принятия части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения, предоставления концессионеру государственных или муниципальных гарантий в рамках концессионного соглашения установлен бюджетным законодательством Российской Федерации. Размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации, в концессионном соглашении. Таким образом, концедент вправе предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии.
Действующий Закон о ранке ценных бумаг (статья 27.5) предусматривает возможность выдачи государственной и муниципальной гарантии по облигациям, выпускаемым третьими лицами. В развитие этого положения выступает ст. 15 №136-ФЗ, которая предусматривает возможность выдачи гарантий Российской Федерации, субъектов Российской Федерации или муниципальных образований по обязательствам третьих лиц, возникших в результате осуществления ими эмиссии ценных бумаг. Решение об обеспечении исполнения обязательств по ценным бумагам третьих лиц принимается органом исполнительной власти соответствующего уровня в каждом конкретном случае.
Однако предусмотренное №136-ФЗ правило о праве регресса, а также требование бюджетного законодательства об обязательном наличии у принципала обеспечения по выдаваемой государственной гарантии является ключевым фактором, сдерживающим использование госгарантий для целей формирования инфраструктурных облигаций, как инструмента фондового рынка, поскольку не каждый из предполагаемых эмитентов инфраструктурных облигаций сможет удовлетворять требованию о наличии обеспечения по представляемым государством гарантиям. Применительно к концессиям данное обстоятельство необходимо учитывать в совокупности с установленным в Законе о концессиях запретом на передачу концессионером в залог своих имущественных прав по концессионному соглашению.
В 2008 году в целях исполнения Президента и Правительства своим Приказом ФСФР дополнила перечень исключительных случаев, когда ценные бумаги могут включаться в котировальные списки без соблюдения некоторых из соответствующих требований, предъявляемых а рамках обычного порядка выпуска ценных бумаг (пункт 4.10.7, статья 4 Положения). Основным требованием Положения по отношению к эмитенту является заключение им концессионного соглашения, исходя из чего, Положением был введен новый термин «эмитент-концессионер». Под эмитентом-концессионером понимается российское юридическое лицо, заключившее концессионное соглашение в порядке, предусмотренном Законом о концессиях, концедентом по которому является Российская Федерация или субъект Российской Федерации.
Облигации эмитента-концессионера включаются в котировальный список при одновременном соблюдении следующих условий:
- решение о выпуске (дополнительном выпуске) облигаций утверждено после даты заключения концессионного соглашения;
- решением о выпуске (дополнительном выпуске) облигаций предусмотрен целевой характер эмиссии облигаций – реализация действующего концессионного соглашения;
- решением о выпуске (дополнительном выпуске) облигаций предусмотрено право владельца облигаций предъявить их к досрочному погашению в случаях делистинга этих облигаций на всех фондовых биржах, включивших эти облигации в котировальные списки, обращения одной из сторон концессионного соглашения в суд с требованием о досрочном расторжении концессионного соглашения или досрочного прекращения концессионного соглашения по соглашению сторон.
За исключением означенных особенностей выпуска, размещения, обращения и погашения инфраструктурных облигаций, в остальном применяются общие правила, регламентирующие деятельность участников рынка ценных бумаг.
Таким образом, основной проблемой применения инструмента инфраструктурных облигаций является их жесткая привязка к концессии. По существующей практике применения Закона о концессиях в ближайшее время количество заключенных концессионных соглашений вряд ли вырастет в разы. Таким образом, ожидать формирование рынка инфраструктурных облигаций в действующем правовом поле нецелесообразно.

III. Необходимость внесения изменений в действующее законодательство РФ

Инфраструктурные облигации как самостоятельный институт не регламентированы российским законодательством и представляют собой в настоящее время корпоративные облигации, выпускаемые эмитентом-концессионером с целью привлечения финансирования для реализации концессионного соглашения (строительство или реконструкция объектов инфраструктуры).
Предложенный на рассмотрение проект Федерального закона «Об особенностях инвестирования в инфраструктуру с использованием инфраструктурных облигаций» урегулирует ряд ключевых вопросов, важных для обращения инфраструктурных облигаций, в частности:

1. Дано определение «инфраструктуры», «инфраструктурной облигации», «инфраструктурного проекта», «проектного соглашения» (статья 3);
2. Введен институт технического аудитора – юридическое лицо, осуществляющее контроль за соблюдением специализированной проектной организацией требований, порядка и сроков реализации инфраструктурного проекта;
3. Установлены требования для проектной организации (организационно-правовая форма, порядок формирования уставного капитала, введен запрет на приобретение доли (акций) проектной компании государством и т.д.);
4. Определено целевое расходование средств, полученных в ходе размещения инфраструктурных облигаций – приобретение строительных материалов, а также оплаты работ и услуг по проектированию и строительству; 5. Определены виды инфраструктурных проектов и т.д.

IV. Предложения изменений в проект Федерального закона «Об особенностях инвестирования в инфраструктуру с использованием инфраструктурных облигаций»

1. Предложения и рекомендации, изложенные ниже, основаны на анализе международной практики применения инструмента инфраструктурных облигаций, замечаний и комментариев профильных министерств и ведомств, представителей бизнес кругов, потенциальных эмитентов инфраструктурных облигаций.

Целью нижеприведенных предложений по внесению изменений в проект Федерального закона является не только приведение в соответствие законопроекта с действующими правовыми нормами, но и придания им статуса реально действующего инструмента на рынке инфраструктурных проектов, в том числе проектов государственно-частного партнерства.

1.2 Актуальность введения понятия «инфраструктурные облигации»

Рассматриваемый законопроект определяет «Инфраструктурную облигацию», как специальную ценную бумагу, эмитируемую специализированной проектной организацией с целью привлечения денежных средств для создания и (или) реконструкции объекта инфраструктуры.

В тоже время законопроект дает достаточно обширное определение «инфраструктуры», в которое, в том числе, входят объекты нефтепереработки и нефтехимии, таким образом, существует определенный риск отнесения практически любых облигаций, формально соответствующих требованиям, предъявляемым рассматриваемым законопроектом, к разряду инфраструктурных. Кроме того, представители профильных ведомств неоднократно высказывали опасения о возможности расширения типов облигаций по отраслевому признаку теми предприятиями, которые не попадают под действия законопроекта.

Кроме того, при сопоставлении понятия «инфраструктурная облигация» и «специализированная проектная организация», становится очевидным, что цели выпуска облигаций не совпадают с целями создания СПО, что представляется нелогичным в рамках предлагаемого законопроекта.

На основании вышеизложенного, считаем необходимым рассмотреть возможность изменения названия самих ценных бумаг, изменив его на «проектные облигации» и привести в соответствие с остальными определениями, приведенными в статье 3 законопроекта.

1.3 Определение инфраструктурной облигации как специального проектного инструмента

Мировая практика обращения облигаций, с помощью которых финансируется инфраструктурный проект, предполагает, что облигации составляют лишь часть в общей структуре инфраструктурного финансирования.

Законопроект, предложенный к рассмотрению, не позволяет четко определить возможность применения других инструментов финансирования инфраструктурных проектов наряду с инфраструктурными облигациями, возможность выпуска других ценных бумаг.

Считаем целесообразным указать, что инфраструктурные облигации являются одним из возможных инструментов финансирования инфраструктурных проектов.
Законопроект ограничивает цель выпуска инфраструктурных облигаций привлечением денежных средств, предназначенных для финансирования создания и (или) реконструкции инфраструктуры. В то же время, для инфраструктурных проектов (прежде всего, концессионных) на ранних этапах операционной фазы может быть характерно превышение эксплуатационных затрат над доходностью.

В связи с вышесказанным предлагаем изложить определение инфраструктурной облигации в редакции «…облигация, эмитируемая специализированной проектной организацией с целью привлечения денежных средств, предназначенных для финансирования создания, реконструкции и (или) эксплуатации инфраструктуры…»

1.4 Сфера действия законопроекта

Учитывая, что в настоящее время в Российской Федерации есть ряд крупных инфраструктурных проектов, соглашения по которым уже заключены, а также ряд проектов, финансовое закрытие которых произойдет до вступления рассматриваемого проекта Федерального закона в силу, очевидно, что такие проекты попадут под искусственно созданное ограничение по выпуску инфраструктурных облигаций.

Считаем целесообразным расширить сферу действия закона, предусмотрев возможность выпуска инфраструктурных облигаций в рамках проектов, проектное соглашение по которым было заключено до введения в действие порядка, предусмотренного Главой 3 законопроекта.

1.5 Проектное соглашение

Предлагаемое определение проектного соглашения наряду с прочим предусматривает техническое обслуживание объекта инфраструктуры, используемое далее по тексту законопроекта. Вместе с тем оно не обозначено ни в определении инфраструктурной облигации, ни в определении инфраструктурного проекта. Во избежание последующих вопросов толкования закона считаем необходимым привести указанное определение в соответствие с другими терминами, применяемыми в законопроекте.

1.6 Концессионные соглашения и инфраструктурные проекты

Считаем целесообразным четко разграничить сферы действия Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" и рассматриваемого законопроекта.

При сопоставлении объектов концессионного соглашения и перечня объектов инфраструктуры, как они указаны в ст. 3 законопроекта становится очевидно, что по отраслевому признаку инфраструктурные облигации могут рассматриваться, в том числе, как инструмент финансирования концессионных проектов. Однако, противоречия, заложенные в порядке заключения и исполнения концессионного и проектного соглашения делают по сути невозможным осуществление эмиссии инфраструктурных облигаций в рамках концессионных соглашений.

Мировая практика реализации проектов ГЧП рассматривает инфраструктурные облигации, как один из ключевых инструментов финансирования долгосрочных проектов. В США, например, существуют две разновидности ценных бумаг, выпускаемых для привлечения финансирования инфраструктурных объектов: облигации, обеспеченные поступлениями, и облигации с общим обязательством эмитента, - и те и другие активно применяются, в том числе, в проектах ГЧП.
1.7 Виды инфраструктурных проектов

В настоящее время, положения законопроекта предусматривают разделение инфраструктурных проектов на федеральные, региональные и муниципальные. Однако российская практика реализации инфраструктурных проектов показывает, что, как правило, инициаторами со стороны государства являются представители различных уровней власти. Кроме того, при определении собственника того или иного объекта инфраструктуры зачастую представляется затруднительным четко определить одного субъекта права собственности.

В связи с вышеизложенным предлагаем закрепить возможность заключения проектных соглашений, в том числе, по инфраструктурным проектам, носящим смешанный характер (федерально-региональные, регионально муниципальные и т.д.).

1.8 Процедура конкурса

1.8.1 Соотношение процедуры конкурса с действующим законодательством

Процедура конкурса, предусмотренная положениями Федерального закона №115-ФЗ, вступает в прямое противоречие с процедурой заключения проектного соглашения, описанного в законопроекте. Таким образом, не представляется возможным сделать однозначный вывод о возможности эмиссии инфраструктурных облигаций в рамках концессионного соглашения. На наш взгляд вопрос имеет крайне важное значение для определения статуса инфраструктурных облигаций в целом.

Считаем целесообразным привести в соответствие процедуру заключения концессионного и проектного соглашений, либо включить положение, предусматривающее возможность осуществления эмиссии инфраструктурных облигаций, эмитентом-концессионером, без соблюдения требований Главы 3 законопроекта.

1.8.2 Организатор конкурса

Законопроект не содержит указание на уполномоченный орган, порядок его определения, кроме того статья 11 законопроекта содержит ссылку на обязательное размещение информации о конкурсе на интернет ресурсах органов исполнительной власти, муниципального образования Российской Федерации, однако, не представляется возможным определить какие органы имеет ввиду законодатель – органы, уполномоченные на проведение конкурса, либо какие-то иные органы власти. В дополнении необходимо прояснить термин «орган, уполномоченный на утверждение конкурсной документации», порядок определения такого органа, его статус, порядок осуществление своих функций.

1.8.3 Порядок проведения конкурса

На наш взгляд требует дополнительно проработки вопросы порядка предоставления документов и их форма.

1.9 Правовой статус специализированной проектной организации

1.9.1 Деятельность специализированной проектной организации

Рассматриваемый законопроект предполагает введение ряда требований как к содержанию учредительных документов специализированной проектной организации (далее – «СПО»), так и к ее правоспособности. Тем не менее, реализация таких ограничений представляется затруднительной. Так, например, ограничение права выхода участника из общества, закрепленное в уставе СПО, будет недействительно, т.к. напрямую противоречит действующему законодательству. Считаем целесообразным дополнительно проработать механизм реализации предлагаемых ограничений.

1.9.2 Уставный капитал СПО

Представляется целесообразным сократить размер уставного капитала СПО. Исходя из общей стоимости инфраструктурных проектов, учредителям СПО придется вносить значительную сумму для формирования уставного капитала, вместо того, чтобы вложить данные средства в реализацию проекта. Кроме того, не определен порядок формирования стоимости инфраструктурного проекта, а также отсутствую разъяснения о действиях участников, в случае увеличения стоимости инфраструктурного проекта.

На основании вышеизложенного предлагаем установить критерии определения стоимости инфраструктурного проекта, а также прописать порядок действий участников при увеличении/ уменьшении стоимости инфраструктурного проекта, либо установить минимальное значение уставного капитала СПО.

1.9.3 Порядок использования денежных средств, полученных в ходе размещения инфраструктурных облигаций

Считаем целесообразным дополнить перечень расходования средств, полученных от размещения инфраструктурных облигаций возможностью приобретения оборудования и (или) техники, а также подготовки проектной документации и заказа необходимых экспертиз, необходимых для реализации инфраструктурного проекта,

1.10 Статус технического аудитора

Считаем целесообразным включить детальную регламентацию оснований и порядка деятельности технического аудитора, четко определить права и обязанности, а также порядок аккредитации компаний, осуществляющих функции технического аудитора.

1.11 Режим специального инфраструктурного счета

В настоящее время понятие «специальный инфраструктурный счет», как и требования по ведению таких счетов не определены. В связи с чем, возникает риск невозможности открытия таких счетов банками.

На наш взгляд, необходимо ввести родовые понятия применения инфраструктурного счета, позволяющие установить отличия от обычных операционных счетов, с закреплением требований, предъявляемых к их открытию и ведению в соответствующих нормативных актах.

1.12 Право собственности на объект инфраструктуры
Остается неразрешенным вопрос определения прав СПО на объект создаваемой/ реконструируемой инфраструктуры. Положения законопроекта предполагают возможность передачи права владения и пользования на объект инфраструктуры в соответствии с проектным соглашением.

Однако, на наш взгляд существует риск невозможности определения момента передачи вновь созданного объекта инфраструктуры на баланс государства, кроме того, не понятен порядок передачи инфраструктурного объекта в случае, если возникнет необходимость разделения права собственности между несколькими уровнями власти/ муниципальными образованиями.

Считаем необходимым дополнить законопроект соответствующими положениями.

1.13 Требования к обеспечению инфраструктурных облигаций

Законопроект предусматривает порядок обеспечения обязательств по выплате номинальной стоимости инфраструктурной облигации, включая механизм государственной (муниципальной) и банковской гарантии, а также залога будущих денежных требований, ценных бумаг либо недвижимого имущества. Помимо обеспечения обязательств по выплате номинальной стоимости в мировой практике применяются механизмы обеспечения (или частичного обеспечения) выплат по купонам инфраструктурных облигаций. В Российской Федерации уже рассматриваются инфраструктурные проекты, предусматривающие частичные гарантии по доходности купона облигации, привязанного к значению индекса потребительских цен в соответствующий период.

Кроме того, в настоящее время отсутствует механизм реализации такой разновидности обеспечения как залог будущих денежных прав, что, по сути, исключает возможность применения такого инструмента в качестве обеспечения по инфраструктурным облигациям.

С учетом вышесказанного полагали бы целесообразным дополнить законопроект положениями о возможности обеспечения обязательств по выплате купонного дохода инфраструктурной облигации.

1.14 Порядок выпуска инфраструктурных облигаций

Учитывая длительность большинства проектов, связанных с созданием и/или реконструкцией инфраструктуры, представляет целесообразным более четко прописать порядок выпуска инфраструктурных облигаций, предусмотрев возможность нескольких выпусков облигаций, возможность «транширования» эмиссии.
Требование к общей номинальной стоимости эмитируемых СПО инфраструктурных облигаций в части непревышения более чем в 10 раз размера уставного капитала СПО, вступает в прямое противоречие с пунктом 1 статьи 4, согласно которой уставный капитал должен быть не менее 10 процентов от инвестиционной стоимости проекта. В случае, если уставный капитал СПО будет сформирован, например, в размере 25% от инвестиционной стоимости, возникает риск возможности выпуска необеспеченных облигаций.

1.15 Возможность применения инфраструктурных облигаций в качестве рефинансирующего инструмента

После завершения стадии строительства, при эксплуатации сооружений инфраструктурные облигации могут стать весьма востребованным инструментом рефинансирования вложений инвесторов. Применение инфраструктурных облигаций в качестве рефинансирующего инструмента после завершения строительства позволит избежать рисков начальной стадии инвестирования, когда еще не ясно, будет ли проект успешным, а также приведет к повышению интереса со стороны консервативных инвесторов, таких как Пенсионный Фонд РФ.
Считаем целесообразным предусмотреть прямое указание на возможность применения инфраструктурных облигаций в качестве рефинансирующего инструмента.

1.16 Выдача государственных гарантий, механизм регресса


Существующий порядок предоставления государственных гарантий, предусмотренный Бюджетным кодексом Российской Федерации, предполагает предоставление гарантий на соответствующий год и плановый период, в связи с чем, предоставление гарантий по столь долгосрочному инструменту как инфраструктурные облигации, а также использование механизма регресса для возмещения гаранту принципалом сумм, уплаченных гарантом во исполнение обязательств по гарантии, представляется затруднительным.

Положениями законопроекта прямо не предусматривается выдача государственной гарантии, как обязательное условие эмиссии инфраструктурных облигаций, кроме того, решение о выдаче государственной гарантии принимается Министерством финансов Российской Федерации, следовательно, вне зависимости от заключения проектного соглашения, может быть принято решение о нецелесообразности предоставления такой гарантии. Отказ в предоставлении гарантии может последовать и от ВЭБ. Учитывая, что институт залога прав требования будущих денежных платежей в Российской Федерации не развит, СПО может оказаться в ситуации, когда выпуск облигаций становится невозможным.

Очевидно, что порядок выдачи государственных гарантий и реализация механизма регресса нуждается в тщательной проработке инициаторами законопроекта в том числе с обязательным привлечением Министерства финансов Российской Федерации.
1.17 Расширение перечня институтов, имеющих право выдавать гарантии в отношении обязательств по инфраструктурным облигациям
В качестве основного механизма обеспечения исполнения обязательств по выплате номинальной стоимости инфраструктурной облигации Законопроект рассматривает государственную (муниципальную) гарантию, залог будущих денежных требований, а также банковскую гарантию «Внешэкономбанка» - в полном размере или в размере не менее, чем 60% от номинальной стоимости инфраструктурных облигаций.

Считаем целесообразным рассмотреть возможность предоставления гарантии международными финансовыми организациями, располагающими уровнем рейтинга долгосрочной кредитоспособности по классификации ведущих рейтинговых агентств не ниже долгосрочного суверенного рейтинга Российской Федерации по версии этих агентств.